當事人進行主義之刑事訴訟

第一章　臺灣刑事訴訟法制之回顧與前瞻∕1
壹、前　言∕1
貳、第二次革命—改職權主義為當事人進行主義∕4
參、司法對人權保護之消極與積極∕7
肆、檢察官的削權與重新定位∕14
伍、證據排除法則之承認∕16
陸、被告權利之新增與重視∕18
柒、自白法律的精致與不足∕22
捌、屈服於司法資源的刑事訴訟∕25
玖、被害者運動∕26
拾、前瞻與結論∕27

第二章　告訴乃論案件與強制處分──以經濟分析論∕31
壹、導　論∕31
貳、告訴乃論罪之性質及型態∕34
參、分析模式∕38
肆、傳喚及提出命令 ∕41
伍、拘提逮捕∕42
陸、搜索扣押∕46
柒、羈　押∕50
捌、結　論∕53

第三章　逾越搜索權之拘提∕57
壹、導　論∕57
貳、美國法之借鏡∕62
　　一、住宅內逮捕∕62
　　二、住宅與公共場所的區別∕65
　　三、在第三人住宅逮捕∕67
　　四、小　結∕70
參、我國法之檢討∕72
　　一、理論基礎∕72
　　二、依修法之沿革與精神解釋∕75
　　三、對新法之詮釋與疑慮∕78
　　四、在第三人住宅拘提∕82
肆、結　論∕85

第四章　論夜間搜索之准許∕87
壹、問題提出∕87
貳、憲法解釋∕88
參、法律解釋∕91
肆、結　論∕94

第五章　臨檢法制──從美國法論釋字第五三五號解釋∕97
壹、臨檢與憲法∕98
貳、臨檢權之發動門檻∕100
參、臨檢得實施之行為∕106

第六章　臨檢與行政搜索∕113
壹、導　論∕113
貳、理論基礎∕117
參、住宅檢查∕123
　　一、衛生及安全檢查∕123
　　二、火災檢查∕124
　　三、福利檢查∕127
　　四、保護管束∕127
　　五、分析評論∕128
肆、商業檢查∕133
　　一、美國法參考 ∕133
　　二、分析評論∕137
伍、結　論∕141

第七章　起訴審查──與美國相關制度之比較研究∕145
壹、導　論∕145
貳、意義及性質∕147
　　一、美國法∕147
　　二、我國法∕155
參、審查標準∕160
　　一、美國法∕160
　　二、我國法∕163
肆、審理程序∕166
　　一、美國法∕166
　　二、我國法∕171
伍、駁回及救濟∕175
　　一、美國法∕175
　　二、我國法∕177
陸、結　論∕179

第八章　共犯之陳述──以美國法為借鏡∕183
壹、導　論∕183
貳、對質詰問權∕187
參、審判中陳述∕190
肆、審判外陳述∕192
　　一、實體證據與彈劾證據∕192
　　二、傳聞法則∕194
　　三、先前不一致的陳述∕195
　　四、先前的證詞∕198
　　五、共謀者陳述∕201
　　六、與對質詰問權關係∕206
伍、合併審判與共犯之自白∕210
　　一、合併審判與分別審判∕210
　　二、合併審判之危險與救濟∕212
　　三、自白之編寫∕216
陸、結　論∕218

第九章　刑事被告之取證權──以美國法為借鏡∕225
壹、導　論∕226
貳、自行取得之證據 ∕228
參、取得檢察官及政府機關之證據∕232
　　一、檢察官揭示證據的憲法義務∕232
　　二、證據開示∕235
　　三、依法律保密之資料∕237
　　四、秘密線民∕238
肆、藉法院取得證據∕240
　　一、證據保全與供述錄取∕240
　　二、傳喚及命提出證物的權利∕242
　　三、請求被指證∕243
伍、妨礙被告取得證據∕244
　　一、證人遣送出境∕244
　　二、恐嚇辯方證人∕244
　　三、政府疏於保全證據∕245
陸、結　論∕247

第十章　法律審之上訴審理∕251
壹、導　論∕251
貳、未提出視為放棄法則∕257
　　一、明顯錯誤∕260
　　二、分析評論∕263
參、無害錯誤法則∕265
　　一、判斷標準∕269
　　二、分析評論∕277
肆、憲法錯誤∕282
　　一、無害或有害錯誤∕282
　　二、當然發回的憲法錯誤∕289
　　三、分析評論∕295
伍、結　論∕299
陸、圖示分析∕303

序

　　二○○二年二月十二日，我國刑事訴訟改採「改良式」的英美當事人進行主義，我稱之為「刑事訴訟法的第二次革命」。

　　第一次革命係清末「禮」、「法」之爭，當時主張維持舊律倫理綱常的禮教派，與主張繼受西方立法的變法派，爭辯激烈迄清室滅亡仍未息。法制史學者黃源盛認為晚清十年的法制改革，超越之前的任何一個朝代，為數千年所未有。

　　百年後的臺灣，發生「職權主義」與「當事人進行主義」之論戰，報載司法院與法務部面臨對決，最後甚至必須勞動總統出面協調。歷年修法以此次意見最分歧、爭執最激烈，造成的影響既深且遠，刑事訴訟法幾乎要全部改寫，我因此稱之為第二次革命。

　　由於是革命性的改變，大多數的實務人士不熟悉新法之運作與精神。因此，司法院及法務部邀請了學者專家（包括本人、臺北大學法律系崔汴生教授、臺灣高等法院法官林俊益、臺北地方法院檢察署公訴組主任檢察官張熙懷）在全國各地共舉辦十一場巡迴講習，聽講的法官、檢察官、律師人數高達二千五百多人，臺北地方法院得容納五百多人的大禮堂更是座無虛席。此種盛況空前的現象，顯示實務人士對此方面知識的渴求。本書論文有關當事人進行主義的配套措施，也因此應運而生。

　　許多人對英美審判制度有非常嚴重的誤解，將電視影集「洛城法網」與當事人進行主義劃上等號，直如誤認戲劇為真實。不論喜歡或厭惡「洛城法網」的人，都應該知道戲與人生不同，渲染與誇大是戲劇吸引觀眾的必要元素。一九九六年我回臺灣尋覓教職，在一所知名大學面試，記得有一位老師向我提出以下的問題﹕「我們是歐陸法系國家，你是在英美法系國家取得博士學位，體系不同，你如何能教刑事訴訟法呢？」這是一個非常值得深思的問題。

　　英美刑事訴訟最值得借鏡的，應該不是什麼「主義」或體系，而是在刑事訴訟中，他們對人性有比較深刻的透視。只要是人，就可能濫權，就可能怠惰，就可能麻痺，就可能犯錯，上述任何一種情形，只要在刑事程序中發生過一次，對卑微的人民或平和的社會，都會造成無法彌補的傷痛。警察、檢察官、法官都有可能濫權犯錯，不相信任何一個「有權」的人，是英美刑事訴訟制度的上位概念。甚至對「無權」的「證人」，他們也處處防範，所以有「傳聞法則」，而且與證人「對質詰問」是刑事被告「憲法」上的基本人權（遲至民國八十四年，我國大法官會議始宣告「秘密證人」的法律違憲，對質詰問權為憲法上基本人權）。但在另一方面，有學者謂「全世界最公正客觀的公署」云云，在辭藻的堆砌與排列上是有可能的，然猶如晉惠帝不解「何不食肉糜」，是完全脫離刑事訴訟的現實世界。立基不同，對問題的看法即不可能相同，對於制度的設計，自然會有極大的差異。

　　本書收集的論文，多是基於以上的思想寫成，可幫助國人瞭解真正的當事人進行主義。首先，必須感謝前輩與好友驅逐我的怠惰，「逼」出我的論文。蔡墩銘老師囑我寫「法律審之上訴審理」、最高法院學術研討會邀我介紹美國法「共犯之陳述」、陳運財教授指定我寫「告訴乃論案件與強制處分」、林俊益教授給我「夜間搜索之准許」的靈感、顧立雄律師要我交出「刑事被告取證權」的報告、其他如「起訴審查制」等大部分是被雜誌社擠出來的。「逾越搜索權之拘提」，構思甚久，一直想寫，是在教學與他人催稿的夾縫中，偷出時間完成的，是我最喜歡的一篇文章。

　　沒有助理，我的工作立即陷於停頓，也不會有這些文章。臺灣大學法律研究所學生謝宜雯、蘇夏曦、陳誌泓、謝煜偉、徐立信，聰敏勤奮，協助蒐尋資料，幫忙校正，也提供許多寶貴意見，特此致謝。無庸置疑，文責歸我。

二○○二年九月二十三日於臺大法律學院研究室