刑法通則新論(三版)

三版序

序　文

凡　例

第一章　緒  論
　第一節　刑　法／1
　第二節　謙抑思想／1
　第三節　刑法目的／3
　第四節　法例（法源）／9
　第五節　刑法之基本原則／12
　第六節　法律的解釋方法／32
　第七節　立法用語／35
　第八節　刑法適用之效力／54

第二章　犯罪論
　第一節　犯罪概論／79
　第二節　行為論／87
　第三節　構成要件該當性／91
　第四節　違法性／208
　第五節　罪責（有責性）／269

第三章　犯罪之參與
　第一節　正犯與共犯／293
　第二節　間接正犯／302
　第三節　共同正犯／311
　第四節　教唆犯／324
　第五節　幫助犯／338
　第六節　身分共犯或身分共同正犯／342
　第七節　共犯或共同正犯之競合／354

第四章　罪　數
　第一節　概　說／355
　第二節　判斷標準／376
　第三節　本來一罪／378
　第四節　科刑一罪（處斷一罪）／396
　第五節　併合罪（狹義數罪併罰、實質競合）／413

第五章　刑罰論
　第一節　兩學派之爭／421
　第二節　刑／422
　第三節　易刑處分／456
　第四節　緩　刑／487
　第五節　假　釋／499
　第六節　累　犯／507
　第七節　自　首／513
　第八節　刑之酌科及加減／518
　第九節　時　效／543

第六章　保安處分
　第一節　概　說／559
　第二節　類型及其效果／561
　第三節　保安處分之宣告與執行／583

附  錄
中華民國刑法及刑法施行法部分條文修正要點說明／587

三版序

　　本書自再版後，業經多年未修正，惟相關學說、實務見解及立法動態，均有重大變革，故本版次增刪眾多內容，俾能符合當今刑事法思潮，並在諸多議題上，走在最前端，盼能引起各界討論。

　 　刑法是國家考試必考的重要科目，也是在職專業人士必備的學門，但因內容較為抽象，易使學習者產生理解上的困難。故本書仍然維持原來獨特風格，以輕鬆口語 化方式，圖文並茂而提綱挈領地呈現關於罪與罰之各家學說、實務及立法之最新趨勢，探討整個刑法體系共通的條文及原則，同時亦針對新興議題加以介紹，去蕪存 菁，並適時輔以表格、體系圖等以解析各項論點，且於各爭議問題後舉以實例，幫助讀者吸收且融會貫通，即使再複雜之爭議性問題，亦能一目瞭然，迎刃而解，並 能有效節省學習者於時間、精力與勞費上不必要之虛耗，是一門極適合入門導讀與進階深究之學科。理解上述基本概念後，對於後續刑法分則及刑事特別法之學習將 有極大助益，對於刑事實體法乃至於程序法的觀念，將有啟發性的全新思考。

　　同時，本書也訂正了前版文字、用語及排版之疏誤，亦針對新興議題加以介紹，復加入學界及實務最新與有力之看法，更有效地將刑事訴訟法與刑法相連結。本書再版較大之新增議題略有：

　　1.正當法律程序在刑法之運用。（第1、4章）
　　2.原住民族傳統特性與犯罪、量刑的關係。（第1、2、5章）
　　3.大學教授科研計畫不實報領經費與公務員身分。（第1章）
　　4.罪刑法定主義及其派生原則之再說明。（第1章）
　　5.未滿7歲之人有無同意性交之能力問題〔白玫瑰運動〕。（第1章）
　　6.量刑轉換或刑案管轄權（刑事訴追）之移管vs.司法互助之調查取證模式〔台灣「廣大興28號」人船遭菲律賓公務船槍擊疑案〕。 （第1章）
　　7.醫界五大皆空與業務過失除罪化問題。（第2章）
　　8.八里媽媽嘴雙屍案之結合犯概念問題。（第2章）
　　9.疫學因果關係爭議。（第2章）
　　10.故意匯10元至歹徒指定帳戶，該歹徒有無構成犯罪問題。（第1、2章）
　　11.訴訟資料取以訴訟目的外「不正當使用」與違法性關係。（第2章）
　　12.安樂死（euthanasia）、尊嚴死與安寧緩和醫療之關聯性。（第2章）
　　13.教師懲戒權與行政爭訟。（第2章）
　　14.公民不服從運動（扺抗權）vs. 318學運。（第2章）
　　15.強迫症與一部責任能力。（第2章）
　　16.教唆被告湮滅自己刑事犯罪之證據與妨害司法罪。（第3章）
　　17.過失共同正犯與刑訴法牽連管轄之關係。（第3章）
　　18.陷害教唆與誘捕偵查之區辨。（第3章）
　　19.雙重身分共犯／共同正犯之爭議。（第3章）
　　20.集合犯觀念之擴張。（第4章）
　　21.合併定刑之內部界限。（第4章）
　　22.數罪併罰之責任遞減原理。（第4章）
　　23.死刑與教化可能性及刑法第57條之「盤點存貨」思維。（第5章）
　　24.刑制度之合憲性、有無違反兩公約精神疑義。（第5章）
　　25.重大貪瀆、經濟及社會矚目黑心食品等犯罪案件沒收機制與剝奪第三人不法利得問題。（第5章）
　　26.以勞代刑之易刑處分──「社會勞動」制度再說明。（第5章）
　　27.新修正「可易刑處分與不可易刑處分」之數罪併罰。（第5章）
　　28.合併定刑與累犯之認定爭議。（第5章）
　　29.刑事妥速審判法及其他特別法之刑罰減免。（第5章）
　　30.美沙冬（酮）替代治療法問題。（第6章）
　　31.性侵害刑後強制治療專區。（第6章）
　　32.性侵害受刑人假釋中之電子監控。（第6章）

　　以上諸多議題，預料在國內理論與實務界將是被持續探討的議題，在國家考試及實際個案中亦可能隨時現身，本書特予提出，期能拋磚引玉，共同研究。

　 　總之，這是一本值得再三品味與收藏的教科書／工具書，感謝司法院林錦芳秘書長、臺灣高等法院石木欽院長、周盈文庭長、　洪于智庭長，及交通大學科技法律 學院劉尚志院長、林志潔副院長對於本人在學理與實務結合運用上之指點，同時也要感謝臺中高分檢江惠民檢察長、新北地院葉麗霞院長的支持與鼓勵，並一併感　 謝勝廷、玉財、英學的辛勞校對，也再次感謝元照出版公司的幫忙，並祝各位讀者順心如意。

序文

　 　刑法是規定犯罪與處罰的法律，故「罪與罰」判定的最基本元素貫穿整部刑法典，在犯罪的檢驗方面，必須是構成要件該當且不法的有責行為，而其重點又是在法 益的認定上；在處罰的量定方面，也必須符合禁止雙重危險原則、比例原則等要求。因此本書特在每一個罪與罰的判定步驟中，將實體的要素與程序的基本原則加 入，使修習刑法者進一步瞭解刑法在實質及程序正義上的重要角色，俾助於罪與罰論證過程中的論證方向正確性。

　　又傳統教科書的缺點在於過 度闡述理論，不重視考試的實戰技巧訓練，而坊間各講義又過度強調速成技巧，惟欠缺法學基本原理的養成，本書乃揚棄上開二者的缺點而結合其等優點，以圖文並 茂的方式，提綱挈領地呈現關於罪與罰的各家學說、實務及立法的最新趨勢，並適時輔以表格、體系圖等以解析各項論點，且於各爭議問題後舉以實例，幫助讀者吸 收且融會貫通，即使再複雜的爭議性問題，也能迎刃而解。

　　修習刑法者可能會有專於研讀而欠缺解題技巧之情形，故本書另提供讀者基本的解題技巧，舉數實例如下：

　　例一

　　X在某私人公司上班，因Y欠其十萬元，某日X需錢孔急，前往Y住處要債，惟Y對X叫窮，X不相信，乃未經Y同意對Y住處翻箱倒櫃，然未找到任何值錢財物而作罷，試問X有無犯罪？

　　解答

　　這個問題的解答，若依三階層理論的結構，應該可以簡答如下：
　　一、本例X未經同意在Y宅內翻箱倒櫃之行為，「成立」刑法第307條非法搜索罪，檢驗如下：
　　(一)犯罪構成要件該當性
　　1.客觀要件（按本罪為舉動犯，故本題不檢驗結果及因果關係）
　　(1)行為：X在Y宅內著手實行並完成翻箱倒櫃之行為，係屬「搜索」他人「住宅」之性質。
　 　(2)行為主體：本罪之行為主體，依實務見解，應以具有搜索權限之人為限，然學界通說則認為本罪之性質為一般犯，不以有搜索權者為限，亦即任何人皆均有 可能成為本罪之行為主體。管見以為，基於文義解釋，本罪之法條文義對於行為主體並無任何身分之限制，且倘具有搜索權之公務員不依法令搜索，恐須再依刑法第 134條加重矣，故以後說見解較為可採。準此，本題X雖依法令無搜索權，但仍係本罪之行為主體。
　　2.主觀要件
　　本例X對其未經同意在Y宅內翻箱倒櫃之客觀犯罪構成事實有認識，具有構成要件故意。
　　(二)違法性
　　本題X並非依法令有權搜索之人，亦無其他阻卻違法事由存在，故具有違法性。
　　(三)罪　責
　　本題X無其他阻卻罪責之事由存在，故具有罪責。
　　二、結　論
　　綜上所述，X未經同意在Y宅內翻箱倒櫃之行為，成立刑法第307條之違法搜索罪。

　　例二

　 　A為某大學成年學生，平日作威作福，在校橫行無阻，適逢期中考時期之某日，A故態復萌，橫躺在學校圖書館內之三張椅子上睡大覺，影響其他學生唸書之權 益，B心有不平，乃以手機拍照存證，並在照片旁寫道：「A男橫躺圖書館，占據三椅不知羞；睜開兩眼觀螃蟹，看伊橫行到幾時！」連同照片張貼於網路部落格上 供人評論，A發現後對B提告，B提出上開照片為證，辯稱：其有所本，並未捏造事實等語。試問B行為有無犯罪？

　　解答

　　這個問題的解答，若依三階層理論的結構，亦可以簡答如下：
　　一、本例B之行為「不構成」刑法第310條第2項之加重誹謗罪，檢驗如下：
　　(一)犯罪構成要件該當性（按本罪為舉動犯，故本題不檢驗結果及因果關係）
　　1.客觀要件
　 　加重誹謗罪之行為，係以文字、圖畫指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為其要件，亦即以文字或圖畫之方式，使他人名譽可能產生負面評價之具體事實予以揭發或 加以宣傳之行為即足當之，不以實際上是否被害人之名譽實際受損害為必要（舉動犯）。故本題B（行為主體）在客觀上將A（行為客體）橫躺圖書館占據三張椅子 睡大覺之行為以手機攝下，旋於網路上著手實行並完成張貼散布且加註說明，已符合上開客觀犯罪構成要件。
　　2.主觀要件
　　(1)B對上開加重誹謗之客觀犯罪構成事實有認識，具有構成要件故意。
　　(2)B在網路上張貼散布圖貼並加註說明之目的，旨在散布於大眾知悉評論，是其具有散布於眾之意圖甚明。故B主觀構成要件亦該當。
　　(二)違法性
　　B行為具有刑法第310條第3項所定之「正當理由」，故不具違法性，說明如下：
　　1.按圖書館設置之目的，係供公眾得自由使用其設施，並藉以取得知識訊息，故圖書館之使用涉及「公共利益」。本題A之橫躺占據圖書館三張椅子之行為，乃屬妨害他人使用圖書館權利之行為，故事涉公共利益。
　 　2.B雖於照片旁書寫足以使A名譽可能產生負面評價之言詞，涉及A之私德，惟B所誹謗者涉及上開公共利益，依刑法第310條第3項之規定，因B之行為與 公共利益有關，依該條之規定B可主張免責，亦即具有「正當理由」而可阻卻違法，故B之行為不具違法性。（按學說上尚有阻卻構成要件說、阻卻罪責說，惟管見 認為阻卻違法說較符合「違法性乃在判斷構成要件該當行為是否具有正當理由」之理論）
　　二、結　論
　　B之行為得依刑法第310條第3項之規定阻卻違法，不構成加重誹謗罪。（按本例因已可阻卻違法，故在三階層理論之檢驗上，不必再探討下一階層罪責問題）

　　例三

　　甲父不反對有純熟駕駛能力之兒子乙無照開車，且交付鑰匙，導致乙無照開車肇事致人於死，甲父須否負刑事責任？

　　解答

　　這個問題的解答，若依三階層理論的結構，亦可以簡答如下：
　　一、本案甲父親無須負刑法第276條第1項之過失致死罪責，檢驗如下：
　　◎犯罪構成要件該當性
　　1.客觀要件
　　(1)行為：甲父有交付鑰匙予兒子乙無照開車之行為。
　　(2)結果：乙有開車肇事致人於死之結果發生。
　 　(3)因果關係或客觀歸責：依國內通說及實務看法，因果關係之判斷採相關因果關係說，亦即依日常生活中累積之經驗法則判斷，如一定之行為產生一定之結 果，一般人認為相當（具高度蓋然性）時，即具有因果關係，否則即不具因果關係。本件甲父雖不反對兒子乙無照開車，且交付鑰匙，惟乙已有純熟駕駛能力，在此 情形下，依日常生活中累積之經驗法則判斷，甲交付鑰匙讓乙無照開車之行為，與乙肇事致人於死之結果間，一般人並不認為具高度蓋然性，應不具相當因果關係。 即便本例依有力說所採之具條件關係，亦應進入客觀歸責理論探討而認為危險與結果間之關聯性在經驗上並非常態而不具風險實現關係，故亦不具客觀可歸責性。
　　2.主觀要件：客觀要件已不該當，無庸再探討此主觀要件。
　　二、結　論
　　本例無論認為不具相當因果關係或不具客觀可歸責性，均阻卻過失致死罪之構成要件，自無庸進入違法性及罪責之探討。故本件甲父無庸負刑事上責任。

　　（以上解題模式僅供參考，請讀者在閱讀本書每個章節後自行練習）

　 　2006年7月1日起施行的新刑法揭櫫了「寬嚴併進的刑事政策」，總計此次修正條文，刑法總則修正61條、刪除4條、增訂2條；而分則部分，配合總則廢 除連續犯及心神喪失、精神耗弱之定義修正規定，對有關常業犯之規定併同檢討修正，總計修正15條、刪除7條；刑法施行法則修正1條、增訂4條。其中刑法總 則修正幅度達2/3，可謂近70年來最大幅度之修正，由於涉及重要刑事政策之採行及諸多人民權利事項之變動，為刑事司法史上之重要大事，影響至為深遠。故 本書對新刑法多所著墨，盼能承先啟後。

　　最後，本書在內文中各項學說、見解後習慣性地直接標明教授、專家姓名，目的在便利讀者閱讀，請諸位教授、專家見諒。另外，感謝莊和暾先生的細心校對與建議，並感謝元照出版公司全體同仁的全力配合。